購(gòu)房(fáng)人(rén)逾期辦證被訴請求的(de)表現及法律适用(yòng)

作者｜奚傳江（江蘇永衡所事務所律師，微信号：13701456577）

在商品房(fáng)預售合同交易中，很多(duō)購(gòu)房(fáng)人(rén)通(tōng)過按揭貸款形式（包括商業貸款、公積金貸款或者混合貸款等形式）購(gòu)買房(fáng)屋，開發商或者擔保公司爲購(gòu)房(fáng)人(rén)承擔階段性擔保。購(gòu)房(fáng)人(rén)收房(fáng)後，有些基于遲延繳納維修基金、交易稅費或其他(tā)原因，遲遲不辦理(lǐ)不動産産權證及他(tā)項權證（以下(xià)簡稱辦證），導緻開發商或擔保公司的(de)擔保責任遲遲不能解除。本文主要以商品房(fáng)預售合同交易中開發商爲購(gòu)房(fáng)人(rén)提供按揭貸款擔保，并在合同中約定了(le)逾期辦證違約責任條款爲討(tǎo)論背景，結合案例分(fēn)析具體訴訟請求的(de)情形及法律适用(yòng)情況，希望對(duì)開發商、購(gòu)房(fáng)人(rén)以及法院裁判相關辦證糾紛有些許幫助。

一、業主逾期辦證被訴請求的(de)表現

參閱案例：

南(nán)京市中級人(rén)民法院（2020）蘇01民終1735号民事判決書(shū)

南(nán)京市雨(yǔ)花台區(qū)人(rén)民法院（2019）蘇0104民初6366号民事判決書(shū)

南(nán)京市雨(yǔ)花台區(qū)人(rén)民法院（2018）蘇0104民初1992号民事判決書(shū)

南(nán)京市鼓樓區(qū)人(rén)民法院（2019）蘇0106民初386号民事判決書(shū)

南(nán)通(tōng)市崇川區(qū)人(rén)民法院（2019）蘇0602民初3208号民事判決書(shū)

泉州市中級人(rén)民法院（2018）閩05民終891号民事判決書(shū)

福州市台江區(qū)人(rén)民法院（2018）閩0103民初581号民事判決書(shū)

（一）行爲之訴

1、判令被告（購(gòu)房(fáng)人(rén)）立即辦理(lǐ)案涉房(fáng)屋的(de)不動産權證及他(tā)項權證；

2、判令被告（購(gòu)房(fáng)人(rén)）立即辦理(lǐ)案涉房(fáng)屋的(de)不動産所有權轉移登記及不動産抵押登記；

（二）金錢之訴

3、判令被告（購(gòu)房(fáng)人(rén)）向原告（開發商或擔保公司）支付逾期辦證的(de)擔保費，以擔保金額﹡萬元爲基數、每日萬分(fēn)之﹡标準，自﹡年﹡月(yuè)﹡日起計算(suàn)至﹡年﹡月(yuè)﹡日；

4、判令被告（購(gòu)房(fáng)人(rén)）向原告（開發商或擔保公司）支付逾期辦證的(de)違約金，以擔保金額﹡萬元爲基數、每日萬分(fēn)之﹡标準，自﹡年﹡月(yuè)﹡日起計算(suàn)至辦證完畢之日止；

5、判令被告（購(gòu)房(fáng)人(rén)）賠償不按時(shí)辦證給原告造成的(de)損失﹡萬元（最後一天公告的(de)次日，加上免責10日，﹡年﹡月(yuè)﹡日至﹡年﹡月(yuè)﹡日共計﹡日，每日按購(gòu)房(fáng)款的(de)千分(fēn)之﹡計收）；

6、判令被告（購(gòu)房(fáng)人(rén)）向原告（開發商或擔保公司）支付律師費﹡元；

二、關于業主逾期辦證糾紛的(de)案由

從參閱案例看，主要包括三種案由，分(fēn)屬于《民事案件案由規定》（20201214二次修正）第91.房(fáng)屋買賣合同糾紛之商品房(fáng)預售合同糾紛及商品房(fáng)銷售合同糾紛，以及104.保證合同糾紛。

（一）商品房(fáng)預售合同糾紛

南(nán)京市中級人(rén)民法院（2020）蘇01民終5904号民事判決書(shū)

南(nán)京市雨(yǔ)花台區(qū)人(rén)民法院（2019）蘇0104民初6366号民事判決書(shū)

泉州市中級人(rén)民法院（2018）閩05民終891号民事判決書(shū)

福州市台江區(qū)人(rén)民法院（2018）閩0103民初581号民事判決書(shū)

（二）商品房(fáng)銷售合同糾紛

南(nán)通(tōng)市崇川區(qū)人(rén)民法院（2019）蘇0602民初3208号民事判決書(shū)

（三）保證合同糾紛

南(nán)京市鼓樓區(qū)人(rén)民法院（2019）蘇0106民初386号民事判決書(shū)

參閱法條：

根據民法典第五百九十五條：買賣合同是出賣人(rén)轉移标的(de)物(wù)的(de)所有權于買受人(rén)，買受人(rén)支付價款的(de)合同。

第六百八十一條：保證合同是爲保障債權的(de)實現，保證人(rén)和(hé)債權人(rén)約定，當債務人(rén)不履行到期債務或者發生當事人(rén)約定的(de)情形時(shí)，保證人(rén)履行債務或者承擔責任的(de)合同。

第六百八十五條：保證合同可(kě)以是單獨訂立的(de)書(shū)面合同，也(yě)可(kě)以是主債權債務合同中的(de)保證條款。

民法典中沒有關于商品房(fáng)預售合同的(de)專款規定，此類糾紛引用(yòng)的(de)合同多(duō)屬“混合合同”，糅合了(le)民法典中買賣合同及保證合同的(de)特性,但此類糾紛的(de)核心屬性應是擔保合同。根據最高(gāo)人(rén)民法院關于印發修改後的(de)《民事案件案由規定》的(de)通(tōng)知，關于案由的(de)确定标準：

民事案件案由應當依據當事人(rén)訴争的(de)民事法律關系的(de)性質來(lái)确定。鑒于具體案件中當事人(rén)的(de)訴訟請求、争議(yì)的(de)焦點可(kě)能有多(duō)個(gè)，争議(yì)的(de)标的(de)也(yě)可(kě)能是多(duō)個(gè)，爲保證案由的(de)高(gāo)度概括和(hé)簡潔明(míng)了(le)，修改後的(de)《案由規定》仍沿用(yòng)2011年《案由規定》關于案由的(de)确定标準，即對(duì)民事案件案由的(de)表述方式原則上确定爲“法律關系性質”加“糾紛”，一般不包含争議(yì)焦點、标的(de)物(wù)、侵權方式等要素。但是，實踐中當事人(rén)訴争的(de)民事法律關系的(de)性質具有複雜(zá)多(duō)變性，單純按照(zhào)法律關系标準去劃分(fēn)案由體系的(de)做(zuò)法難以更好地滿足民事審判實踐的(de)需要，難以更好地滿足司法統計的(de)需要。爲此，修改後的(de)《案由規定》在堅持以法律關系性質作爲确定案由的(de)主要标準的(de)同時(shí)，對(duì)少部分(fēn)案由也(yě)依據請求權、形成權或者确認之訴、形成之訴等其他(tā)标準進行确定，對(duì)少部分(fēn)案由的(de)表述也(yě)包含了(le)争議(yì)焦點、标的(de)物(wù)、侵權方式等要素。

三、關于業主逾期辦證糾紛的(de)法律适用(yòng)

（一）請求購(gòu)房(fáng)人(rén)辦證能否形成判項并被強制執行？

辦證屬于權利确認，對(duì)購(gòu)房(fáng)人(rén)而言更多(duō)是體現權利，也(yě)涉及到房(fáng)地産登記相關政府權利，可(kě)否判決要求購(gòu)房(fáng)人(rén)辦證？

第一，辦證的(de)責任主體是誰？

根據《不動産登記暫行條例》（20150301施行）第十四條第一款：因買賣、設定抵押權等申請不動産登記的(de)，應當由當事人(rén)雙方共同申請。

南(nán)京市鼓樓區(qū)人(rén)民法院（2019）蘇0106民初386号民事判決書(shū)認爲：

案涉房(fáng)屋應于2010年3月(yuè)31日前交付使用(yòng)，現并無證據證明(míng)被告對(duì)涉案房(fáng)屋的(de)交付提出過請求或異議(yì)，原告亦認爲被告已經接收房(fáng)屋并對(duì)外出租。2009年4月(yuè)，第三人(rén)開發商對(duì)案涉房(fáng)屋進行産權初始登記，完成了(le)期房(fáng)到現房(fáng)的(de)過渡，若被告根據第三人(rén)開發商提供的(de)相關資料即可(kě)以辦理(lǐ)不動産權利證書(shū)及抵押登記。但被告無正當理(lǐ)由拒不辦理(lǐ)上述登記手續，行爲導緻原告的(de)擔保責任持續，相關利益受損。違反雙方在《擔保服務合同》中的(de)約定“乙方在《商品房(fáng)買賣契約》中約定的(de)交付日期到期時(shí)，應及時(shí)辦理(lǐ)房(fáng)屋交接手續，并将開發公司提供的(de)辦理(lǐ)産權證的(de)相關資料轉送至甲方處，同時(shí)将辦理(lǐ)産權證所需稅費一次性預交給甲方，積極配合甲方辦理(lǐ)房(fáng)屋産權登記事宜”，使确定的(de)權利處于受限制狀态，不利于不動産交易。故被告應當依約辦理(lǐ)上述登記手續，履行其合同義務。

第二，抵押預告登記對(duì)于辦證及優先權是否有影(yǐng)響？

南(nán)京市鼓樓區(qū)人(rén)民法院（2019）蘇0106民初386号民事判決書(shū)認爲：

預告登記是指爲保全一項請求權而進行的(de)不動産登記，該項請求權所要達到的(de)目的(de)，是在将來(lái)發生不動産物(wù)權變動，其他(tā)的(de)不動産登記都是對(duì)現實的(de)不動産物(wù)權進行登記，而預告登記所登記的(de)不是不動産物(wù)權，而是目的(de)在于将來(lái)發生不動産物(wù)權變動的(de)請求權。因此，當不動産物(wù)權登記條件已經具備時(shí)，若預告登記權利人(rén)消極地怠于行使權利，不辦理(lǐ)正式登記，必将造成不動産現時(shí)權利人(rén)權利長(cháng)期受限，預告登記的(de)不動産亦被置于權利待定狀态，使得(de)能夠進行交易的(de)不動産無法變動。對(duì)于能申請登記而未申請的(de)情形，法律未明(míng)确申請登記的(de)主體，若不動産登記條件已成就時(shí)，預告登記權利人(rén)能夠申請而未申請超過三個(gè)月(yuè)的(de)，預告登記失效，若非因預告登記權利人(rén)的(de)原因，緻不動産登記條件成就後三個(gè)月(yuè)未辦理(lǐ)登記的(de)，不适用(yòng)此預告登記失效的(de)規定。

第三，辦證行爲能否強制履行？

根據《民法典》)第五百八十條第一款：當事人(rén)一方不履行非金錢債務或者履行非金錢債務不符合約定的(de)，對(duì)方可(kě)以請求履行，但是有下(xià)列情形之一的(de)除外：

（一）法律上或者事實上不能履行；

（二）債務的(de)标的(de)不适于強制履行或者履行費用(yòng)過高(gāo)；

（三）債權人(rén)在合理(lǐ)期限内未請求履行。

第五百八十一條：當事人(rén)一方不履行債務或者履行債務不符合約定，根據債務的(de)性質不得(de)強制履行的(de)，對(duì)方可(kě)以請求其負擔由第三人(rén)替代履行的(de)費用(yòng)。

基于上述規定及實際情況，購(gòu)房(fáng)人(rén)辦證的(de)行爲客觀上并非不能履行或履行費用(yòng)過高(gāo)，因此可(kě)以形成判項并被強制執行，義務人(rén)不履行的(de)可(kě)以通(tōng)過轉化(huà)爲金錢之債予以履行。

（二）訴訟過程中購(gòu)房(fáng)人(rén)辦妥産權證對(duì)訴訟的(de)影(yǐng)響？

根據《民法典》第五百八十三條：當事人(rén)一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的(de)，在履行義務或者采取補救措施後，對(duì)方還(hái)有其他(tā)損失的(de)，應當賠償損失。

此類案件中發生這(zhè)種情形的(de)，原告應撤回關于辦理(lǐ)權證的(de)訴訟請求，并應固定金錢之訴的(de)準确金額。

（三）購(gòu)房(fáng)人(rén)逾期辦證的(de)，開發商是否有損失？同問，購(gòu)房(fáng)人(rén)因開發商原因逾期辦證的(de)，購(gòu)房(fáng)人(rén)是否有損失？

第一，損失的(de)界定。

根據《民法典》第五百八十四條：當事人(rén)一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，造成對(duì)方損失的(de)，損失賠償額應當相當于因違約所造成的(de)損失，包括合同履行後可(kě)以獲得(de)的(de)利益；但是，不得(de)超過違約一方訂立合同時(shí)預見到或者應當預見到的(de)因違約可(kě)能造成的(de)損失。

損失包括自有物(wù)質方面的(de)減損，也(yě)包括可(kě)得(de)利益的(de)喪失，不僅限于金錢減損，還(hái)包括義務負擔。在風險管理(lǐ)中，通(tōng)常将損失分(fēn)爲四類：即實質損失、額外費用(yòng)損失、收入損失和(hé)責任損失。具體到此類糾紛中，開發商承擔了(le)階段性擔保，但沒有繳納擔保費，義務負擔處于風險狀态，損失很難認定，給了(le)法院自由裁量的(de)空間。

同樣，購(gòu)房(fáng)人(rén)已經收房(fáng)并正常使用(yòng)，但因開發商原因逾期辦證的(de)，也(yě)很難論述損失的(de)存在。但法院确有明(míng)确的(de)條文予以保護。根據最高(gāo)人(rén)民法院關于審理(lǐ)商品房(fáng)買賣合同糾紛案件适用(yòng)法律若幹問題的(de)解釋第十四條，由于出賣人(rén)的(de)原因，買受人(rén)在下(xià)列期限屆滿未能取得(de)不動産權屬證書(shū)的(de)，除當事人(rén)有特殊約定外，出賣人(rén)應當承擔違約責任：（一）商品房(fáng)買賣合同約定的(de)辦理(lǐ)不動産登記的(de)期限；（二）商品房(fáng)買賣合同的(de)标的(de)物(wù)爲尚未建成房(fáng)屋的(de)，自房(fáng)屋交付使用(yòng)之日起90日；（三）商品房(fáng)買賣合同的(de)标的(de)物(wù)爲已竣工房(fáng)屋的(de)，自合同訂立之日起90日。

合同沒有約定違約金或者損失數額難以确定的(de)，可(kě)以按照(zhào)已付購(gòu)房(fáng)款總額，參照(zhào)中國人(rén)民銀行規定的(de)金融機構計收逾期貸款利息的(de)标準計算(suàn)。

第二，開發商因購(gòu)房(fáng)人(rén)逾期支付貸款利息承擔連帶責任後才能向購(gòu)房(fáng)人(rén)主張責任麽？

根據最高(gāo)人(rén)民法院關于适用(yòng)《中華人(rén)民共和(hé)國民法典》有關擔保制度的(de)解釋第十八條第一款，承擔了(le)擔保責任或者賠償責任的(de)擔保人(rén)，在其承擔責任的(de)範圍内向債務人(rén)追償的(de)，人(rén)民法院應予支持。

上述情形，開發商的(de)損失已經清楚，當然可(kě)以追償。但即使沒有發生連帶責任，也(yě)可(kě)以基于合同約定向購(gòu)房(fáng)人(rén)主張違約責任。

（四）向購(gòu)房(fáng)人(rén)主張逾期辦證責任所依據合同條款的(de)适用(yòng)條件？

預售合同條款參考：

第九條，該商品房(fáng)交付後90日内，甲、乙雙方共同申請房(fáng)屋所有權轉移登記；甲方應當在雙方申請房(fáng)屋所有權轉移登記前，将需要由其提供的(de)房(fáng)屋權屬登記資料報送南(nán)京市住房(fáng)保障和(hé)房(fáng)局。

補充約定第14條，甲方應及時(shí)以書(shū)面形式通(tōng)知乙方前來(lái)辦理(lǐ)房(fáng)屋的(de)産證轉移，乙方在接到甲方辦理(lǐ)房(fáng)地産權證通(tōng)知後仍延遲申辦，導緻甲方的(de)擔保責任不能及時(shí)解除的(de)，則從甲方通(tōng)知發出後15日起按甲方爲乙方向銀行提供的(de)擔保金額的(de)萬分(fēn)之三／天計算(suàn)，向甲方支付擔保費。

第一，催告送達。如果沒有自行催告送達，即使在訴訟階段法院采取了(le)送達措施也(yě)可(kě)能不被适用(yòng)。

南(nán)通(tōng)市崇川區(qū)人(rén)民法院（2019）蘇0602民初3208号民事判決書(shū)認爲：

2018年12月(yuè)7日，原告通(tōng)過EMS國内标準快(kuài)遞向被告寄送《辦證催告函》，通(tōng)知被告于2018年12月(yuè)30日前辦妥案涉房(fáng)屋的(de)房(fáng)産證、土地證及他(tā)項權利證。2019年1月(yuè)7日，原告再次通(tōng)過EMS國内标準快(kuài)遞向被告寄送《辦證催告函》，通(tōng)知被告于2019年1月(yuè)20日前辦結。其中，上述兩份快(kuài)遞收件人(rén)地址均填寫爲“﹡新都會14-﹡”，且均被退回。訴訟過程中公告送達。

本院依法向被告送達包括起訴狀副本在内的(de)相關應訴材料屬于民事訴訟的(de)程序性事項，目的(de)是保障被告相關訴訟權利，而原告通(tōng)知被告辦證系雙方明(míng)确約定的(de)具有先後履行順序的(de)合同義務，與訴訟權利無涉。原告未盡及時(shí)通(tōng)知義務，亦未能就辦理(lǐ)權屬登記需由出賣人(rén)提供的(de)資料報産權登記機關備案進行舉證，故對(duì)原告要求被告辦理(lǐ)産證、支付擔保費及律師費的(de)訴訟請求不予支持。

第二，開發商關于辦證的(de)舉證責任

1、催告函，證明(míng)盡到了(le)告知的(de)責任。

2、房(fáng)屋權屬登記資料報送收據，證明(míng)盡到了(le)己方提供辦證資料責任。

3、購(gòu)買票(piào)據或發票(piào)，證明(míng)盡到了(le)配合辦證義務。

4、相關溝通(tōng)記錄，證明(míng)積極自力救濟。

5、其他(tā)

第三，擔保費的(de)屬性

第一種觀點，擔保費是購(gòu)房(fáng)人(rén)對(duì)開發商擔保行爲支付的(de)對(duì)價補償，附條件支付。條文列明(míng)的(de)字樣是“擔保費”，如果購(gòu)房(fáng)人(rén)未按約定辦理(lǐ)産權證，應啓動和(hé)适用(yòng)該條款，該金額不是損失和(hé)違約金，是開發商基于擔保而應得(de)的(de)費用(yòng)。

但開發商收取擔保費可(kě)能被認定爲開展擔保業務，目前需要審批許可(kě)。

第二種觀點，擔保費實質爲違約金。《民法典》第五百八十五條：當事人(rén)可(kě)以約定一方違約時(shí)應當根據違約情況向對(duì)方支付一定數額的(de)違約金，也(yě)可(kě)以約定因違約産生的(de)損失賠償額的(de)計算(suàn)方法。參考條款約定了(le)購(gòu)房(fáng)人(rén)積極辦證的(de)義務，如果違約，應當承擔相應的(de)不利後果。

從參閱案例來(lái)看，多(duō)數情形引用(yòng)此條約定并以違約金性質進行主張。

第四，擔保費、違約金及損失的(de)計算(suàn)标準，暨計算(suàn)基數、逾期期間、扣除期間、日标準的(de)确定。

南(nán)京市中級人(rén)民法院（2020）蘇01民終1735号民事判決書(shū)：

一審法院認爲：原告、被告簽訂《商品房(fáng)預售合同》系當事人(rén)真實意思表示，不違反法律規定，應屬合法有效，當事人(rén)應當按照(zhào)約定内容履行合同義務。根據合同約定，被告有及時(shí)辦證的(de)義務，被告于2017年9月(yuè)19日收到原告通(tōng)知辦證的(de)材料後應及時(shí)辦理(lǐ)所有權轉移登記手續。被告延遲申辦導緻原告的(de)擔保責任不能及時(shí)解除應承擔相應的(de)違約責任，原告主張被告承擔逾期辦證的(de)違約責任符合合同約定，一審法院經核算(suàn)，違約金應以345萬元爲基數，自2017年10月(yuè)12日起計算(suàn)至2019年6月(yuè)17日（已扣除國慶7天法定節假日），按日利率萬分(fēn)之三計算(suàn)，合計634455元。原告的(de)擔保期限至光(guāng)大(dà)銀行領取案涉房(fáng)屋他(tā)項權利（抵押權）證書(shū)之日止。對(duì)于被告辯稱系開發商不給其出具發票(piào)緻其不能辦證，未能提供證據證明(míng)其已履行了(le)前往原告處換開發票(piào)的(de)先行義務，系開發商原因導緻其無法辦證，故被告的(de)抗辯理(lǐ)由均不成立，一審法院不予采信。

被告對(duì)一審判決不服，于2019年12月(yuè)29日向南(nán)京中院提出上訴，請求中院撤銷一審判決，查明(míng)事實依法改判駁回訴請。二審中，雙方當事人(rén)均未提交新證據。對(duì)一審查明(míng)的(de)事實雙方當事人(rén)均無異議(yì)，中院予以确認。

二審中院認爲，上訴人(rén)于2017年9月(yuè)19日收到被上訴人(rén)通(tōng)知其辦證的(de)材料，而于2019年6月(yuè)18日辦理(lǐ)完成涉案房(fáng)屋所有權轉移登記，已構成逾期辦證。《中華人(rén)民共和(hé)國合同法》第一百一十四條規定，當事人(rén)可(kě)以約定一方違約時(shí)應當根據違約情況向對(duì)方支付一定數額的(de)違約金，也(yě)可(kě)以約定因違約産生的(de)損失賠償額的(de)計算(suàn)方法。約定的(de)違約金過分(fēn)高(gāo)于造成的(de)損失的(de)，當事人(rén)可(kě)以請求人(rén)民法院予以适當減少。本案中，上訴人(rén)雖逾期辦理(lǐ)房(fáng)屋産權證，但其按時(shí)歸還(hái)按揭貸款，未導緻開發公司承擔擔保責任，被上訴人(rén)也(yě)未舉證證明(míng)其因上訴人(rén)的(de)逾期辦證産生相應損失，故本院綜合考慮上訴人(rén)逾期辦證的(de)時(shí)間、被上訴人(rén)的(de)損失情況以及另案訴訟的(de)情況，對(duì)原告主張的(de)違約金酌減爲30000元。

福州市台江區(qū)人(rén)民法院（2018）閩0103民初581号民事判決書(shū)認爲:

雖然合同補充協議(yì)約定被告逾期超過30日并導緻原告設立的(de)擔保責任無法解除，每日應向原告按其總房(fáng)款的(de)萬分(fēn)之八支付違約金，直至實際辦妥房(fáng)屋産權證日止，鑒于被告逾期辦證勢必對(duì)原告公司造成損失風險，雙方亦确認被告至今按月(yuè)還(hái)貸，未發生欠款情形，若按合同約定的(de)逾期辦證的(de)違約金标準來(lái)計算(suàn)損失顯然過高(gāo)，且與合同中所約定的(de)原告公司若逾期辦證應向被告支付房(fáng)屋總價款日萬分(fēn)之一的(de)違約金約定相比，顯失公平，參照(zhào)合同約定原告公司逾期辦證的(de)違約金标準，本院對(duì)被告提出調整違約金的(de)标準爲日萬分(fēn)之一的(de)意見予以采納。因此被告應向原告公司支付2017年12月(yuè)23日起至2018年3月(yuè)8日止（合計75天）的(de)逾期辦證違約金爲13537.5元（1805000元×0.01%×75天）。

泉州市中級人(rén)民法院（2018）閩05民終891号民事判決書(shū)認爲：

被告于2016年11月(yuè)23日收到原告公司的(de)送達《辦理(lǐ)商品房(fáng)不動産登記和(hé)抵押登記通(tōng)知書(shū)》，根據合同約定，其應于2016年12月(yuè)3日前向原告公司提供辦理(lǐ)産權登記所需文件及資料，但直至2017年2月(yuè)7日才履行上述義務，已構成違約，應承擔逾期委托辦證的(de)違約責任。根據《最高(gāo)人(rén)民法院關于審理(lǐ)買賣合同糾紛案件适用(yòng)法律問題的(de)解釋》第二十七條有關“買賣合同當事人(rén)一方以對(duì)方違約爲由主張支付違約金，對(duì)方以合同不成立、合同未生效、合同無效或者不構成違約等爲由進行免責抗辯而未主張調整過高(gāo)的(de)違約金的(de)，人(rén)民法院應當就法院若不支持免責抗辯，當事人(rén)是否需要主張調整違約金進行釋明(míng)。一審法院認爲免責抗辯成立且未予釋明(míng)，二審法院認爲應當判決支付違約金的(de)，可(kě)以直接釋明(míng)并改判。”的(de)規定，二審中，本院依照(zhào)上述規定向原告釋明(míng)，被告認爲逾期委托辦證違約金标準過高(gāo)，應予調整。本院根據合同的(de)履行情況、被告的(de)過錯程度以及抗辯意見等因素，根據公平原則和(hé)誠實信用(yòng)原則，将逾期委托辦證違約金标準調整爲每日按購(gòu)房(fáng)款的(de)萬分(fēn)之一計算(suàn)，故被告應支付自2016年12月(yuè)4日起至2017年2月(yuè)6日止每日按購(gòu)房(fáng)款的(de)日萬分(fēn)之一計算(suàn)的(de)違約金3617.89元（556598元×0.0001×65天）。

（五）律師費

福州市台江區(qū)人(rén)民法院（2018）閩0103民初581号民事判決書(shū)認爲:

關于原告公司訴請被告支付律師費11900元，鑒于合同補充協議(yì)中約定“買受人(rén)違約，出賣人(rén)有權依據約定要求買受人(rén)承擔違約責任，出賣人(rén)爲此而支出的(de)合理(lǐ)費用(yòng)（包括但不限于訴訟費用(yòng)、保全費用(yòng)及律師費等）均應由買受人(rén)承擔”，原告公司爲本案訴訟支出律師費11900元有相應的(de)轉賬記錄及發票(piào)爲據，被告亦同意支付律師費，本院予以準許。

南(nán)京市鼓樓區(qū)人(rén)民法院（2019）蘇0106民初386号民事判決書(shū)認爲：

各方在《個(gè)人(rén)購(gòu)房(fáng)抵押（保證）借款合同》中約定“因訂立和(hé)履行本合同而發生的(de)印花稅、契稅、律師費、公證費、保險費、抵押登記費等費用(yòng)由債務人(rén)承擔”辦理(lǐ)産權登記、抵押登記，均涉及到原告的(de)保證責任範圍，因此被告應承擔本案的(de)律師費。

四、對(duì)法院自由酌定賠償金額的(de)評議(yì)

從參閱案例中發現，福州市台江區(qū)人(rén)民法院（2018）閩0103民初581号民事判決書(shū)将約定的(de)日萬分(fēn)之八标準調整爲日萬分(fēn)之一，泉州市中級人(rén)民法院（2018）閩05民終891号民事判決書(shū)将違約金标準調整爲日萬分(fēn)之一，而南(nán)京市中級人(rén)民法院（2020）蘇01民終1735号民事判決書(shū)直接将違約金數額從60多(duō)萬元酌定爲3萬元，分(fēn)歧較大(dà)。

在南(nán)京市中級人(rén)民法院（2020）蘇01民終1735号民事判決書(shū)中，一審、二審法院均都查明(míng)并認爲：雙方當事人(rén)簽訂的(de)商品房(fáng)預售合同合法有效，根據合同補充約定第14條，購(gòu)房(fáng)人(rén)逾期辦證的(de)，則從通(tōng)知發出後第15日起按照(zhào)甲方向銀行提供的(de)擔保金額的(de)萬分(fēn)之三/天計算(suàn)違約金。兩級法院均認爲被告逾期辦證構成違約，應當承擔違約責任，分(fēn)歧在于：一審法院按照(zhào)合同約定計算(suàn)違約金爲634455元，二審法院背離約定自由酌定違約金爲30000元。

筆者認爲南(nán)京市中級人(rén)民法院（2020）蘇01民終1735号民事判決書(shū)将違約金從634455元酌減爲30000元，違背當事人(rén)的(de)意思自治原則和(hé)公平原則，并不妥當： 

第一、針對(duì)購(gòu)房(fáng)人(rén)及開發商逾期辦證責任，應遵守同一個(gè)條款同一套适用(yòng)标準，如果适用(yòng)雙重标準不僅對(duì)開發商不公，也(yě)動搖了(le)合同法公平原則。

在關聯案件2018蘇0114民初1992号案件中，一審法院判決開發商按照(zhào)銀行同期貸款利率支付逾期辦證違約金295896.92元，二審法院對(duì)此違約金标準進行了(le)維持，該判決已經生效和(hé)履行。同樣一份合同，同樣有效的(de)條款，同樣的(de)逾期辦證責任，二審法院忽略之前做(zuò)出的(de)按照(zhào)同期銀行貸款計算(suàn)逾期辦證違約責任判例，将違約金從63萬多(duō)元酌減爲3萬元，形成明(míng)顯的(de)比對(duì)落差，動搖了(le)合同法公平原則。

第二、合同約定的(de)“萬分(fēn)之三/天”的(de)違約金标準符合市場(chǎng)慣例，不應通(tōng)過自由裁量動搖合同法意思自治原則。法院在沒有充分(fēn)說理(lǐ)論證的(de)情形下(xià)，忽視約定标準而将違約金大(dà)幅酌減，會使交易雙方處于不穩定的(de)心理(lǐ)狀态，動搖了(le)法治的(de)可(kě)預期性及意思自治原則！

第三、法官自由裁量權的(de)行使不能任意爲之。自由裁量權是一種相對(duì)自由權，更多(duō)的(de)表現爲在對(duì)嚴格的(de)規則進行漏洞補救。如果雙方在商品房(fáng)預售合同及補充協議(yì)中相關适用(yòng)的(de)條款意思明(míng)确，不存在歧義，不違反法律規定，違約金标準不高(gāo)，不存在自由酌定的(de)前提。如果對(duì)法官的(de)自由裁量不加限制可(kě)能使其随意擴張，導緻權力的(de)濫用(yòng)，必然會産生司法專橫，損害司法公正。

五、結語

開發商或擔保公司爲購(gòu)房(fáng)人(rén)按揭貸款提供階段性擔保比較常見，購(gòu)房(fáng)人(rén)逾期辦證會使開發商或擔保公司風險負擔加大(dà)，進而引發訴訟。該類訴訟的(de)法律适用(yòng)尚未在法律或司法解釋中找到明(míng)确的(de)解決方案。在購(gòu)房(fáng)人(rén)正常還(hái)貸情形下(xià)，開發商的(de)損失比較難論證，即使合同條款中有明(míng)确的(de)違約金計算(suàn)标準，實踐中也(yě)很可(kě)能被法院調整适用(yòng)，比如從約定的(de)日萬分(fēn)三标準調整爲日萬分(fēn)之一或者銀行同期貸款利率。另外，法院對(duì)于啓用(yòng)條款追究購(gòu)房(fáng)人(rén)逾期辦證責任的(de)舉證要求較高(gāo)。

因此建議(yì)：1、當事人(rén)在合同中明(míng)确約定送達地址。當事人(rén)在糾紛發生之前約定送達地址的(de)，人(rén)民法院可(kě)以将該地址作爲送達訴訟文書(shū)的(de)确認地址。2、購(gòu)房(fáng)人(rén)逾期辦證條款，使用(yòng)“違約金”表述，并參考最高(gāo)人(rén)民法院關于審理(lǐ)商品房(fáng)買賣合同糾紛案件适用(yòng)法律若幹問題的(de)解釋第十四條的(de)違約金确定标準，“按照(zhào)購(gòu)房(fáng)款總額，參照(zhào)中國人(rén)民銀行規定的(de)金融機構計收逾期貸款利息的(de)标準計算(suàn)違約金。”