【摘要】2020年5月(yuè)28日，第十三屆全國人(rén)民代表大(dà)會第三次會議(yì)正式通(tōng)過了(le)《中華人(rén)民共和(hé)國民法典》，這(zhè)是我國新時(shí)代社會主義法治建設的(de)重大(dà)成果，對(duì)各個(gè)民事領域都具有深刻且重要的(de)影(yǐng)響，對(duì)捐助法人(rén)亦然。2017年頒布實施的(de)《民法總則》在我國民法中确立了(le)捐助法人(rén)制度，将基金會、社會服務機構以及宗教活動場(chǎng)所等以财産爲基礎成立的(de)法人(rén)統一納入捐助法人(rén)的(de)範疇進行特殊規制，成爲我國民法典編撰進程中的(de)一項重要制度創新，并最終爲民法典第九十二條、九十三條、九十四條等條文确立。長(cháng)期以來(lái)，捐助法人(rén)面臨著(zhe)主體資格模糊、業務範圍不明(míng)确的(de)尴尬境地，且由于立法對(duì)捐助法人(rén)的(de)設立和(hé)運行缺乏有效的(de)規範和(hé)指引，捐助法人(rén)長(cháng)期存在著(zhe)運行效率低下(xià)、内部治理(lǐ)混亂、外部監管疲軟等諸多(duō)發展障礙，面臨著(zhe)嚴重的(de)治理(lǐ)困境和(hé)信任危機。同時(shí)，以基金會代表的(de)捐助法人(rén)數量不斷增多(duō)且在我國的(de)慈善事業中發揮著(zhe)越來(lái)越重要的(de)作用(yòng)，特别在此次抗擊新型冠狀病毒疫情的(de)戰鬥中，衆多(duō)捐助法人(rén)利用(yòng)自身信息和(hé)資源優勢在籌集善款、募集物(wù)資方面爲疫情防控提供了(le)重要的(de)支持和(hé)保障，因此對(duì)捐助法人(rén)治理(lǐ)問題的(de)研究具有十分(fēn)重要的(de)意義。

本文針對(duì)捐助法人(rén)在治理(lǐ)中面臨的(de)問題，從業務活動的(de)規範、理(lǐ)事會的(de)性質、監事會會功能以及監管模式的(de)轉變等方面，借鑒大(dà)陸法系的(de)财團法人(rén)制度以及英美(měi)法系中的(de)基金會治理(lǐ)經驗提出了(le)相應的(de)對(duì)策和(hé)建議(yì)，嘗試構建起以法人(rén)自治爲核心的(de)，外部監管制度服務于内部治理(lǐ)的(de)、全社會共同參與的(de)捐助法人(rén)治理(lǐ)框架，并通(tōng)過合理(lǐ)的(de)制度安排協調各方的(de)權利義務實現捐助法人(rén)在自治和(hé)他(tā)治之間的(de)平衡，保證捐助法人(rén)經營運作的(de)合法性和(hé)适當性，從而發揮其在我國公益捐贈事業中的(de)重要制度價值，促進社會公益目的(de)實現。 

【關鍵詞】捐助法人(rén)，基金會，法人(rén)治理(lǐ)，社會公益

一、疫情當下(xià)：捐助法人(rén)暴露自身治理(lǐ)困境

2020年是一個(gè)多(duō)事之秋，新型冠狀病毒疫情的(de)爆發對(duì)各行各業都産生了(le)深刻的(de)、複雜(zá)的(de)影(yǐng)響，對(duì)于我國的(de)公益捐贈事業來(lái)說尤爲如此。這(zhè)次疫情對(duì)于我國的(de)公益組織特别是捐助法人(rén)，既是一個(gè)嚴峻的(de)考驗，也(yě)是一個(gè)證明(míng)自身價值的(de)關鍵時(shí)機。來(lái)自四面八方的(de)捐贈通(tōng)過紅十字基金會、青少年發展基金會等慈善組織不斷彙集，對(duì)及時(shí)調配物(wù)資、救助病患以及遏制疫情的(de)進一步擴散發揮了(le)重要的(de)作用(yòng)。2020年1月(yuè)26日，民政部發布第476号公告要求慈善組織爲武漢市疫情防控工作募集的(de)款物(wù)，統一由湖北(běi)省紅十字等五家慈善組織接收，并原則上服從于當地疫情防控指揮部的(de)統一調配，其本意在于更好地調配相關捐贈物(wù)資，但在法學界卻遭受到了(le)諸多(duō)質疑。與此同時(shí)，對(duì)相關慈善組織的(de)質疑和(hé)輿論譴責也(yě)不斷湧現，加之政府在指導慈善組織工作方面的(de)不成熟和(hé)不規範，暴露出了(le)以基金會爲代表的(de)捐助法人(rén)長(cháng)期存在的(de)公信力的(de)缺失、運轉上的(de)失靈，獨立性的(de)不足和(hé)對(duì)政府的(de)過度依賴等治理(lǐ)隐患。先是對(duì)山東壽光(guāng)捐贈蔬菜進行低價銷售引起輿論争議(yì)，後是湖北(běi)省紅十字基金會善款退還(hái)單被質疑造假、捐贈醫療物(wù)資被質疑分(fēn)配給“莆田系”醫院，一次次信任危機的(de)爆發不僅導緻整個(gè)公益行業發展遭受重創，也(yě)給那些真正需要幫助的(de)群體來(lái)巨大(dà)的(de)損失，捐助法人(rén)面臨著(zhe)嚴重的(de)信任危機。

以基金會爲代表的(de)捐助法人(rén)彙集了(le)大(dà)量的(de)社會财富和(hé)物(wù)資，理(lǐ)應在公益事業中更好地發揮廣泛的(de)社會作用(yòng)，但由于捐助法人(rén)自身治理(lǐ)的(de)缺陷以及政府對(duì)捐助法人(rén)監管的(de)不規範，導緻捐助法人(rén)在此次疫情防控中與政府之間的(de)社會功能混淆，也(yě)沒有真正發揮其在保障捐贈者的(de)捐贈意願方面的(de)制度功能。新型冠狀病毒疫情的(de)爆發是一面反射鏡，讓我們更清晰地認識到我捐助法人(rén)在内部結構和(hé)外部環境上的(de)治理(lǐ)困境，因此隻有不斷完善自身治理(lǐ)結構、加強外部監管，在面臨下(xià)一次災難和(hé)危機時(shí)捐助法人(rén)才能與公權力機構相互配合，承擔起自身的(de)社會職能以助力公衆利益的(de)實現。捐助法人(rén)不僅僅是被政府治理(lǐ)的(de)對(duì)象，也(yě)是治理(lǐ)的(de)主體，不僅要加強來(lái)自政府、社會和(hé)媒體的(de)外部監管，也(yě)要不斷完善自身的(de)組織機構建設以及相關制度保障。

二、我國捐助法人(rén)治理(lǐ)中存在的(de)問題

（一）違法違規經營現象突出

我國捐助法人(rén)在外延上包括三種不同的(de)法人(rén)類型，存在著(zhe)主體資格上模糊和(hé)業務範圍上不明(míng)确的(de)問題，捐助法人(rén)的(de)業務活動極易背離法人(rén)宗旨和(hé)公益目的(de)，違法違規行爲時(shí)有發生。以基金會爲例，早期我國部分(fēn)基金會一度陷入違法集資、從事或者變相從事存貸款及資金結算(suàn)等金融業務活動的(de)亂象，如2007年曝光(guāng)的(de)“牙防組事件”中全國牙病防治指導小組就被曝出與牙病防治基金會财務關系混亂，違規借用(yòng)牙病防治基金會的(de)賬戶獲取部分(fēn)收益。與此同時(shí)，據媒體報告2010年河(hé)南(nán)宋慶齡基金會的(de)總捐贈所得(de)高(gāo)于10億元，但是其同年用(yòng)于公益事業的(de)支出卻隻有1.4億元，其旗下(xià)的(de)公司卻大(dà)範圍涉及房(fáng)地産、借貸等投資領域，業務活動偏嚴重離公益軌道。另外，長(cháng)期以來(lái)中各種基金會違法違規從事融資貸款義務的(de)行爲也(yě)屢見不鮮，在2009年“孫光(guāng)勤于汝州市老區(qū)發展基金會清理(lǐ)整頓辦公室借款合同糾紛案”中，一審法院認爲汝州市老區(qū)發展基金會不屬于金融機構，沒有經營存貸款業務的(de)主體資格，且被告孫光(guāng)勤不是該基金會會員(yuán)，雙方簽訂的(de)借款合同應屬無效，2016年“東安縣教育基金會與王滿華等借款合同案”中，法院認爲東安縣教育基金會違反中國人(rén)民銀行《貸款通(tōng)則》第61條之規定違法經營存貸款業務，因此判決雙方之間的(de)貸款合同無效。除了(le)基金會外，實踐中民辦非企業單位未經政府批準違法違規開展經營活動的(de)現象也(yě)是有發生，部分(fēn)企業借助民辦非企業單位的(de)名義爲自己謀取非法利益，有的(de)甚至擅自接受境外敵對(duì)勢力的(de)捐贈和(hé)委托從事非法活動，這(zhè)些現象嚴重偏離了(le)捐助法人(rén)的(de)公益目的(de)，也(yě)幹擾了(le)我國社會經濟秩序的(de)健康發展，對(duì)于社會穩定帶來(lái)一定的(de)弊端和(hé)隐患。

（二）組織機構職能定位不清

理(lǐ)事會的(de)職權行使以及與其他(tā)法人(rén)機關的(de)互動關系決定了(le)捐助法人(rén)治理(lǐ)的(de)成功與否，而研究作爲捐助法人(rén)中樞系統的(de)理(lǐ)事會的(de)起點應當是對(duì)理(lǐ)事會性質的(de)界定。某一事物(wù)的(de)法律性質表明(míng)了(le)其在法律上的(de)特殊性，關于捐助法人(rén)理(lǐ)事會的(de)性質的(de)争論實際上是對(duì)于理(lǐ)事會在捐助法人(rén)中所起到的(de)作用(yòng)、發揮的(de)功能以及與其他(tā)法人(rén)機關之間的(de)區(qū)别的(de)看法，即理(lǐ)事會在捐助法人(rén)的(de)治理(lǐ)結構之中承擔著(zhe)怎樣的(de)職能的(de)問題。捐助法人(rén)理(lǐ)事會的(de)定位，即理(lǐ)事會是捐助法人(rén)的(de)權力機關、執行機關還(hái)是監督機關，這(zhè)決定了(le)理(lǐ)事會職權範圍的(de)大(dà)小及外部力量介入的(de)邊界，明(míng)确理(lǐ)事會的(de)性質有利于矯正實踐中捐助法人(rén)理(lǐ)事會管理(lǐ)上的(de)無序和(hé)混亂狀态。

雖然學界普遍認可(kě)理(lǐ)事會負責捐助法人(rén)的(de)管理(lǐ)決策事務并執行法人(rén)章(zhāng)程規定的(de)宗旨和(hé)目的(de)，行使著(zhe)營利法人(rén)董事會的(de)職能和(hé)權限，但對(duì)于捐助法人(rén)是否存在權力機構，以及理(lǐ)事會是否具有權力機構性質的(de)問題上，存在兩種不同的(de)聲音(yīn)。持否定說的(de)學者認爲捐助法人(rén)作爲财團法人(rén)不存在權力機構，即理(lǐ)事會不具有權力機構的(de)性質，李永軍教授就認爲社團法人(rén)是自律法人(rén)，存在權力機關，而财團法人(rén)作爲他(tā)律法人(rén)不存在權力機關，胡岩教授則指出财團法人(rén)理(lǐ)事會既是财團法人(rén)的(de)意思機關，代表财團法人(rén)對(duì)外進行意思表示，又是财團法人(rén)的(de)執行機關，按照(zhào)捐助章(zhāng)程或遺囑的(de)規定實現捐助人(rén)的(de)意思，從這(zhè)個(gè)角度上來(lái)講，理(lǐ)事會不具決定捐助法人(rén)意思的(de)職權，不具有權力機關之屬性。有學者主張《民法總則》對(duì)理(lǐ)事會的(de)職能定位存在明(míng)顯的(de)錯誤傾向，将原本應當解釋爲執行機構的(de)理(lǐ)事會規定成決策機構，明(míng)顯與捐助法人(rén)的(de)私法本性相違背，因此應當通(tōng)過民事基本法的(de)解釋和(hé)特别法對(duì)其進行修正。

（三）我國捐助法人(rén)監管模式的(de)弊端和(hé)缺陷

基于我國特定的(de)曆史社會環境，早期我國的(de)捐助法人(rén)治理(lǐ)主要依賴于外部行政管控，國家通(tōng)過捐助法人(rén)來(lái)調動社會資源，目的(de)在于解決現實中社會問題，服務于政府以及公共利益，而非視其爲獨立的(de)法人(rén)主體，這(zhè)種政府觀念上的(de)偏差導緻捐助法人(rén)對(duì)行政權力的(de)嚴重依賴。另外，由于早期行政機關在機構、人(rén)員(yuán)上的(de)匮乏以及相關法律制度的(de)欠缺，對(duì)捐助法人(rén)進行嚴格的(de)管控在當時(shí)的(de)社會條件下(xià)是非常必要的(de)。以基金會爲例，根據業已廢止的(de)《基金會管理(lǐ)辦法》的(de)相關規定，我國的(de)基金會隻有經過業務主管單位以及中國人(rén)民銀行的(de)批準、并在登記管理(lǐ)部門進行登記注冊後才具備合法資格，同時(shí)基金會的(de)地域活動範圍也(yě)受到了(le)嚴格限制。除此之外，基金會登記後還(hái)要依法向國務院或者省級人(rén)民政府報送有關材料進行備案待查。這(zhè)種“三重負責、分(fēn)級管理(lǐ)、行政備案”的(de)嚴格管控模式在初期有效抑制了(le)基金會發展的(de)混亂局面，但随著(zhe)國家機構的(de)改革重組以及捐助法人(rén)相關配套制度的(de)完善，嚴格的(de)管理(lǐ)體制對(duì)捐助法人(rén)的(de)治理(lǐ)很難再起到較爲明(míng)顯的(de)效果，反而抑制了(le)捐助法人(rén)的(de)自由發展空間，導緻我國的(de)民辦基金會法人(rén)的(de)發展緊緊依附于官辦基金會和(hé)政府機關，其法人(rén)地位名存實亡。

顯然，《基金會管理(lǐ)條例》對(duì)兩個(gè)監督機關的(de)權責劃分(fēn)籠統不清，存在歧義，其目的(de)無非是進一步壓制基金會的(de)自主管理(lǐ)空間，将基金會的(de)全部運作過程放在政府可(kě)控的(de)範圍之内，這(zhè)種嚴苛制度一方面在實踐中難以具體落實，另一方面也(yě)可(kě)能妨礙基金會的(de)自我管理(lǐ)權，政府介入捐助法人(rén)日常管理(lǐ)也(yě)嚴重違背了(le)捐助法人(rén)的(de)私法屬性。因此，雙重管理(lǐ)體制的(de)監管模式無疑既非公共利益與私人(rén)利益的(de)最佳平衡點，也(yě)不是對(duì)公民權利侵害最小的(de)手段，改革雙重管理(lǐ)的(de)政府監督機制非常必要。

三、民法典對(duì)捐助法人(rén)問題的(de)回應及部分(fēn)建議(yì)

（一）對(duì)捐助法人(rén)的(de)商業活動進行約束

《民法典》第八十七條、第九十二規定，捐助法人(rén)爲公益目的(de)或者其他(tā)非營利目的(de)的(de)成立，屬于非營利法人(rén)。

爲了(le)實現捐助法人(rén)的(de)公益性，大(dà)陸法系國家強調通(tōng)過民事基本法原則規範捐助法人(rén)的(de)營利行爲，英美(měi)法系則傾向于通(tōng)過完善稅收優惠規則來(lái)間接引導捐助法人(rén)的(de)營利行爲，有學者将上述有關約束規則形象地歸納爲“最終用(yòng)途原則、目的(de)關聯性原則、副業特權原則和(hé)非關聯性商業活動限制原則”四個(gè)基本原則。與外國立法相比，我國在捐助法人(rén)營利行爲的(de)立法上缺少系統性和(hé)針對(duì)性，建議(yì)将來(lái)細化(huà)立法中明(míng)确捐助法人(rén)開展營利活動的(de)附條件許可(kě)主義原則，允許捐助法人(rén)在不違背公益目的(de)前提下(xià)進行營利活動，但營利活動所得(de)必須用(yòng)于公益目的(de)且不能成爲捐助法人(rén)的(de)主要業務活動，同時(shí)禁止捐助法人(rén)向其成員(yuán)及利益相關人(rén)分(fēn)配利潤。爲捐助法人(rén)營利活動設定基本原則不僅有利于捐助法人(rén)在市場(chǎng)經濟活動中明(míng)确自身的(de)定位和(hé)界限，也(yě)給司法實踐如何界定捐助法人(rén)營利活動的(de)合法性提供了(le)一般性指引。

（二）完善捐助法人(rén)的(de)組織架構及職能權限

《民法典》第九十三條規定，捐助法人(rén)應當制定法人(rén)章(zhāng)程，應當設理(lǐ)事會、民主管理(lǐ)組織等決策機構，并設執行機構，應當設立監事會等監督機構。

與财團法人(rén)特定的(de)形成背景不同，與财團法人(rén)從實現捐助人(rén)意願角度出發相不同，我國的(de)捐助法人(rén)更強調法人(rén)的(de)社會有益性。近年來(lái)，随著(zhe)我國捐助法人(rén)的(de)快(kuài)速發展和(hé)民間力量對(duì)捐贈事業的(de)熱(rè)情和(hé)參與度的(de)提升，我國政府對(duì)捐助法人(rén)的(de)監管模式也(yě)在不斷變革和(hé)完善，将捐助法人(rén)的(de)大(dà)小決策權均歸于主管單位固然會妨礙法人(rén)的(de)私法自治，但将捐助法人(rén)的(de)章(zhāng)程修改、關停并轉等重要事項的(de)決策權交由主管機關更容易實現政府對(duì)捐助法人(rén)的(de)有效監管，防止捐助法人(rén)脫離公益軌道，損害捐助人(rén)和(hé)受益人(rén)的(de)合法權益。對(duì)捐助法人(rén)理(lǐ)事會決策權進行限制，與理(lǐ)事會依法開展具體項目的(de)運營和(hé)财産的(de)保值增值并不存在實質性沖突，而提高(gāo)政府的(de)治理(lǐ)水(shuǐ)平才是解決捐助法人(rén)發展困境的(de)可(kě)行路徑。

具體來(lái)講，我國立法應當取消捐助法人(rén)理(lǐ)事會的(de)章(zhāng)程修改權以及決定法人(rén)變更的(de)權力，将其歸于主管機關即民政部門，同時(shí)立法還(hái)應當對(duì)允許章(zhāng)程修改的(de)情形以及具體的(de)規則作出限制，隻有在“一小部分(fēn)例外情形下(xià)，捐助法人(rén)的(de)目的(de)已經達成、實現不能或者是有悖于公序良俗”或者“章(zhāng)程中的(de)組織架構不完整、重要組織方法未規定”，主管機關才能在理(lǐ)事會的(de)提案下(xià)對(duì)章(zhāng)程進行修改或者決定法人(rén)的(de)分(fēn)立合并，且不得(de)于捐助人(rén)的(de)意志相抵觸。至于管理(lǐ)層的(de)選舉以及其他(tā)重大(dà)項目和(hé)活動權限，将其交由捐助法人(rén)的(de)理(lǐ)事會并無不妥。一方面，相較于主管機關，理(lǐ)事會更了(le)解捐助法人(rén)的(de)具體運營情況也(yě)更具有專業性，另一方面也(yě)避免過度的(de)行政審批手續給捐助法人(rén)的(de)運營帶來(lái)不必要的(de)成本。将捐助法人(rén)章(zhāng)程修改和(hé)法人(rén)變更權牢牢把握在主管機關手中，并對(duì)捐助法人(rén)的(de)日常管理(lǐ)和(hé)經營決策賦予更大(dà)的(de)自主權，這(zhè)樣的(de)“一松一緊”的(de)監管手段或許才能真正實現捐助法人(rén)的(de)有效治理(lǐ)。

（三）充分(fēn)尊重捐助人(rén)的(de)權利并予以救濟途徑

《民法典》第九十四條規定，捐助人(rén)有權查詢捐助财産的(de)使用(yòng)、管理(lǐ)情況，并提出意見和(hé)建議(yì)，捐助法人(rén)應當及時(shí)、如實答(dá)複。對(duì)于捐助法人(rén)違反章(zhāng)程的(de)行爲，捐助人(rén)等利害關系人(rén)或者主管機關可(kě)以請求人(rén)民法院撤銷。

随著(zhe)我國立法實踐的(de)發展，随著(zhe)我國政府部門開始開展“放管服”改革，放管服改革不僅涉及到參與市場(chǎng)競争的(de)營利性企業，也(yě)應當爲非營利部門的(de)長(cháng)久發展創造活力，其中首要改革措施就是要取消捐助法人(rén)的(de)雙重管理(lǐ)體制，将業務主管權和(hé)登記管理(lǐ)權統一于民政部門，民政部門應當設置常态化(huà)的(de)捐助法人(rén)管理(lǐ)機構，充分(fēn)調動和(hé)保障捐助人(rén)的(de)積極性，充分(fēn)協調保障捐助人(rén)的(de)知情權、建議(yì)權和(hé)訴訟權。主管機關還(hái)應吸納法律、财會以及管理(lǐ)學的(de)專業人(rén)士參與到捐助法人(rén)的(de)監管中，組織相應的(de)決策委員(yuán)會負責根據理(lǐ)事會的(de)提案對(duì)捐助法人(rén)的(de)章(zhāng)程修改、分(fēn)立、合并等事項進行決策，同時(shí)還(hái)要細化(huà)年度檢查的(de)内容和(hé)機制，推動捐助法人(rén)的(de)行業評估和(hé)第三方評估機制的(de)建立和(hé)實施。

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