題問：企業踐行靈活用(yòng)工的(de)，如何在人(rén)員(yuán)管理(lǐ)及薪酬設計方面合規設置？
2022年10月(yuè)習(xí)近平總書(shū)記在中共二十大(dà)報告中指出，“我們要完善分(fēn)配制度，堅持按勞分(fēn)配爲主體、多(duō)種分(fēn)配方式并存……實施就業優先戰略，強化(huà)就業優先政策……使人(rén)人(rén)都有通(tōng)過勤奮勞動實現自身發展的(de)機會。”
所謂“就業優先戰略”，就是想方設法促進就業。就業的(de)形式包括普通(tōng)就業和(hé)靈活就業，對(duì)自然人(rén)而言就業是“有活幹、有錢賺”，就業的(de)形式包括打工、勞務合作、合夥創業等；對(duì)企業（企業主）而言是提供更多(duō)職業崗位和(hé)薪酬，用(yòng)工的(de)形式包括勞動用(yòng)工、派遣用(yòng)工、靈活用(yòng)工。
近幾年受疫情及經濟下(xià)行壓力影(yǐng)響，企業（企業主、投資人(rén)）賺錢變難，減費增效成爲企業關注的(de)主題，壓縮人(rén)力成本是許多(duō)企業特别是民營企業斷臂求生的(de)無奈之舉。我們討(tǎo)論靈活用(yòng)工問題，實質是在討(tǎo)論“投資人(rén)與勞動者”的(de)勞資關系以及降低成本語境下(xià)的(de)企業人(rén)員(yuán)管理(lǐ)問題。
一、靈活用(yòng)工的(de)内涵
靈活用(yòng)工，是站在生産經營單位或者企業主的(de)視角，討(tǎo)論傳統勞動法律關系之外人(rén)員(yuán)調度問題。
1、靈活用(yòng)工，是指生産經營單位通(tōng)過互聯網平台、中介服務機構、勞動力市場(chǎng)等渠道雇傭的(de)臨時(shí)提供勞務服務的(de)人(rén)員(yuán)。
《山東省生産經營單位勞務派遣人(rén)員(yuán)和(hé)靈活用(yòng)工人(rén)員(yuán)安全管理(lǐ)辦法》第三條：本辦法所稱的(de)勞務派遣人(rén)員(yuán)，是指由勞務派遣單位派遣給生産經營單位使用(yòng)的(de)用(yòng)工人(rén)員(yuán)。本辦法所稱的(de)靈活用(yòng)工人(rén)員(yuán)，是指除勞務派遣人(rén)員(yuán)外，生産經營單位通(tōng)過互聯網平台、中介服務機構、勞動力市場(chǎng)等渠道雇傭的(de)臨時(shí)提供勞務服務的(de)其他(tā)人(rén)員(yuán)。
青島等地級市也(yě)出台了(le)内容細化(huà)的(de)規定，關于“靈活用(yòng)工”的(de)概念相同。
國家統計局網站（http://www.stats.gov.cn）将城(chéng)鎮就業人(rén)口按就業身份劃分(fēn)爲5類：分(fēn)别是“雇員(yuán)”“雇主”“自營勞動者”“家庭幫工”和(hé)“依賴性合同工”。靈活用(yòng)工在5類身份中對(duì)應“雇主式雇員(yuán)”或“依賴性合同工”。
所以，狹義上靈活用(yòng)工是建立勞務關系，包括雇主式雇員(yuán)（合夥合同）、依賴性合同工（承攬合同、承包合同、代理(lǐ)合同、業務外包、平台+個(gè)人(rén)抽成）；廣義上的(de)靈活用(yòng)工，還(hái)包括非全日制用(yòng)工（工時(shí)靈活）、勞務計件（薪酬靈活）、共享員(yuán)工（人(rén)員(yuán)靈活）。
2、靈活就業，與靈活用(yòng)工相呼應。靈活就業是指在勞動時(shí)間、收入報酬、工作場(chǎng)所、保險福利、勞動關系等方面不同于建立在工商業制度和(hé)現代企業制度基礎上的(de)傳統主流就業方式的(de)各種就業形式的(de)總稱（百度百科）。
靈活就業勞動标準（勞動條件、工時(shí)、工資、保險福利待遇）、生産組織管理(lǐ)及勞動關系運作等均達不到一般企業标準的(de)用(yòng)工和(hé)就業形式，主要是到小型企業、微型企業和(hé)家庭作坊找尋工作的(de)就業。靈活就業人(rén)員(yuán)主要指自由職業者，如律師、自由撰稿人(rén)、歌(gē)手、模特、技術小工等，其工作方式自由靈活，故稱爲自由職業者或靈活就業人(rén)員(yuán)。
靈活就業受國家政策的(de)支持和(hé)鼓勵。《國務院辦公廳關于支持多(duō)渠道靈活就業的(de)意見》（2020）指出“把支持靈活就業作爲穩就業和(hé)保居民就業的(de)重要舉措”、“鼓勵個(gè)體經營發展”、“幫助有共享用(yòng)工需求的(de)企業精準、高(gāo)效匹配人(rén)力資源”。2020年7月(yuè)30日《廣東省靈活就業人(rén)員(yuán)服務管理(lǐ)辦法（試行）》第二條規定“本辦法所稱靈活就業人(rén)員(yuán)主要包括：……（三）新就業形态人(rén)員(yuán)（包括依托電子商務、網絡約車、網絡送餐、快(kuài)遞物(wù)流等新業态平台實現就業，但未與新業态平台相關企業建立勞動關系的(de)從業人(rén)員(yuán)）
二、靈活用(yòng)工的(de)趨勢及價值
1、經濟下(xià)行壓力迫使企業考量選擇“靈活用(yòng)工”。國家統計局新聞發言人(rén)就2022年1-2月(yuè)國民經濟運行情況答(dá)記者問時(shí)表示“當前全球疫情擴散蔓延，世界局勢動蕩不安，地緣政治沖突加劇，外部不穩定不确定性加大(dà)，國内經濟恢複仍不均衡，2月(yuè)份16-24歲青年人(rén)失業率是15.3%，與曆史相比，總體來(lái)看大(dà)學生失業率還(hái)處于較高(gāo)水(shuǐ)平。今年高(gāo)校畢業生将達到1076萬人(rén)，總量創曆史新高(gāo)。同時(shí)，就業結構性矛盾仍然比較突出，高(gāo)技能人(rén)才短缺，大(dà)齡低技能人(rén)才求職難，企業招工難和(hé)勞動者就業難并存。”
國務院辦公廳下(xià)發關于進一步加大(dà)對(duì)中小企業纾困幫扶力度的(de)通(tōng)知，但對(duì)具體企業而言，杯水(shuǐ)車薪，難以解決企業面臨的(de)經濟困難。
2、在互聯網及全球化(huà)快(kuài)速發展的(de)時(shí)代背景下(xià)，靈活用(yòng)工越來(lái)越普遍。傳統的(de)、标準的(de)勞動關系已經逐漸弱化(huà)。第三産業的(de)興起瓦解了(le)适應第二産業生産規模化(huà)、集體化(huà)的(de)勞作模式，勞動關系與工作場(chǎng)所分(fēn)離；不斷變換雇主和(hé)經曆周期性的(de)失業，勞動關系與持續性工作分(fēn)離；勞務派遣的(de)出現，使勞動關系适用(yòng)與雇傭分(fēn)離。在标準勞動關系中，勞動者的(de)工作時(shí)間、工作地點及工作内容等一般都受用(yòng)人(rén)單位的(de)直接管理(lǐ)，員(yuán)工幾乎沒有自主掌控的(de)空間，而新經濟形态下(xià)，很多(duō)崗位的(de)勞動者工作基本上不受公司的(de)約束，幾乎全由勞動者本人(rén)自主決定和(hé)掌控，從而雙方具備了(le)非标準勞動關系的(de)基本特點。
互聯網平台經濟迅猛發展，平台經濟的(de)長(cháng)遠(yuǎn)發展離不開平台企業和(hé)從業人(rén)員(yuán)的(de)共同進步，一方面，從業人(rén)員(yuán)要提升法律意識，重視合同的(de)訂立情況。面對(duì)日漸盛行的(de)電子化(huà)文書(shū)的(de)趨勢，從業人(rén)員(yuán)在使用(yòng)電子協議(yì)時(shí)更應注意審查合同的(de)名稱、訂立主體及具體内容，充分(fēn)了(le)解從業期間的(de)權利義務關系和(hé)基本勞動保障；另一方面，平台企業要增強責任意識，規範平台用(yòng)工策略。尊重從業人(rén)員(yuán)的(de)自主選擇權、自由從業權，建立以雙方意思自治爲基礎的(de)合同訂立制度，尤其是平台設立企業在設置平台規則時(shí)應當設置指引，作出明(míng)确的(de)準入提示，保障雙方的(de)權利、明(míng)确各自的(de)責任。
三、靈活用(yòng)工的(de)合規設置
1、靈活用(yòng)工的(de)内驅力是降低整體成本。
從财務報表看，勞動關系體系下(xià)人(rén)力成本的(de)表述有：1）應付工資；2）應付福利費；3）提取職工獎勵及福利基金。企業爲減輕經濟壓力有裁員(yuán)或降薪的(de)欲望。
從法規及政策看勞動關系體系下(xià)人(rén)力成本包括：包括工資、獎金、津貼、補貼、加班加點工資、特殊情況下(xià)支付的(de)工資、社會保險、住房(fáng)公積金、企業年金、福利費等。
各級政府出台的(de)企業纾困政策難以解決企業的(de)經濟壓力，管控人(rén)力成本的(de)措施包括裁員(yuán)、降薪降福利以及分(fēn)擔市場(chǎng)風險等，靈活用(yòng)工是重要選項。
2、靈活用(yòng)工考量降低成本的(de)同時(shí)也(yě)需考量工作成效。
爲了(le)淡化(huà)公司内部管理(lǐ)制度控制的(de)人(rén)身依附關系，需要将制度約束變成供應商合同條款控制，通(tōng)過違約責任變相實現懲戒權。
從勞動者入職、出勤、接單、薪資等環節考察公司對(duì)勞動者的(de)監督管理(lǐ)情況，進而确定雙方間不存在勞動法上的(de)人(rén)身、财産隸屬關系，亦未形成支配與被支配的(de)關系，避開勞動關系的(de)認定。
3、哪些崗位适合靈活用(yòng)工？企業三大(dà)支柱中業務崗、财務崗、合規崗，适合靈活用(yòng)工的(de)崗位不倚靠重生産資料或場(chǎng)所，能獨立完成和(hé)提交工作成果。例如法務、代賬會計等，依靠一部電腦(nǎo)完成成果提交，不太受時(shí)空限制。
如果靈活用(yòng)工的(de)崗位限定于臨時(shí)性，則失去了(le)普遍适用(yòng)的(de)意義，盡管《山東省生産經營單位勞務派遣人(rén)員(yuán)和(hé)靈活用(yòng)工人(rén)員(yuán)安全管理(lǐ)辦法》等文件關于靈活用(yòng)工人(rén)員(yuán)的(de)表述體現了(le)“臨時(shí)”字眼。
案例1：法務合規人(rén)員(yuán)，由勞動關系變更爲委派值班律師（依賴性合同工）
甲某在A公司擔任法務主管多(duō)年，與A公司簽署勞動合同，領取基本工資及季度獎和(hé)年終獎，依法繳納社保和(hé)公積金。2022年1月(yuè)，甲某經與公司領導協商，其與公司簽署“勞動合同終止協議(yì)”并将勞動關系轉入B律師事務所，由B律師事務所委派甲某到A公司坐(zuò)班，基本工資及年終獎以法律顧問費形式轉入律師事務所。
4、靈活用(yòng)工屬于勞務法律關系，所以外觀形式應設置确定權利義務關系的(de)書(shū)面憑據，并淡化(huà)勞動關系特定的(de)“管理(lǐ)與被管理(lǐ)、支配與被支配的(de)人(rén)身依附、經濟依附關系”。
參考《山東省生産經營單位勞務派遣人(rén)員(yuán)和(hé)靈活用(yòng)工人(rén)員(yuán)安全管理(lǐ)辦法》第十條，生産經營單位使用(yòng)靈活用(yòng)工人(rén)員(yuán)的(de)，應當按照(zhào)平等自願、協商一緻的(de)原則，與用(yòng)工人(rén)員(yuán)簽訂勞務合同。涉及實習(xí)學生的(de)，還(hái)應當與實習(xí)學生委派單位、學生簽訂三方實習(xí)協議(yì)，明(míng)确勞動安全防護條件和(hé)應承擔的(de)安全責任。勞務派遣協議(yì)、勞務合同、實習(xí)協議(yì)應當載明(míng)勞動安全衛生以及培訓等事項，約定的(de)内容不得(de)違反相關法律法規。
案例2：教培老師，由勞動關系變更爲合夥人(rén)關系（共同雇主）
甲某在A學校任教多(duō)年，擔任某分(fēn)校高(gāo)管，之前與學校簽署勞動合同，領取基本工資加績效獎，依法繳納社保。2022年7月(yuè)，與學校簽署“勞動合同終止協議(yì)”及合夥人(rén)協議(yì)，之後按照(zhào)合夥人(rén)協議(yì)履職，并定期分(fēn)紅。社保等費用(yòng)在學校繳納，但從甲方應得(de)分(fēn)紅中扣取。
5、靈活用(yòng)工之共享用(yòng)工。“共享用(yòng)工'是借出企業與借入企業之間自行調配人(rén)力資源、解決特殊時(shí)期用(yòng)工問題的(de)應急措施。其本質是企業在不同行業之間短期調配人(rén)力資源，以應對(duì)各行業因淡旺季或特殊事件帶來(lái)的(de)人(rén)力資源需求差異，從而實現各方受益。借出和(hé)借入員(yuán)工是企業之間行爲，可(kě)以通(tōng)過簽訂民事協議(yì)明(míng)确雙方權利義務關系。“共享用(yòng)工”屬于特殊情況下(xià)的(de)靈活用(yòng)工方式，在法律主體認定、勞動報酬支付、社會保險繳納等方面還(hái)存在制度盲點，但需要明(míng)确的(de)是，借出企業不得(de)以營利爲目的(de)借出員(yuán)工，也(yě)不得(de)以“共享用(yòng)工'之名，進行違法勞務派遣，或誘導勞動者注冊個(gè)體工商戶以規避用(yòng)工責任。此外，勞動者在企業停工停産等特殊情況下(xià)，自主選擇爲其他(tā)企業提供勞動，不屬于“共享用(yòng)工'，應根據相關法律和(hé)政策認定是否建立“雙重勞動關系”。
案例3：廚師，由一家勞動關系确立的(de)工作量變爲幹兩家活（共享用(yòng)工）
甲某是A建築公司聘用(yòng)的(de)廚師，常年爲A公司項目部員(yuán)工做(zuò)午餐，簽署勞動合同并領取基本工資及獎金，依法繳納社保。2022年7月(yuè)，A公司老闆與其他(tā)人(rén)承接了(le)新項目并成立了(le)B公司，A公司委派甲某到B公司項目部爲員(yuán)工做(zuò)晚餐，持續數月(yuè)。
6、如何将合同對(duì)價區(qū)别于計件工資？合同對(duì)價是根據民事合同約定，就提供勞務一方履行勞務義務支付的(de)對(duì)價，支付時(shí)間及支付條件可(kě)以約定，可(kě)以不按月(yuè)或半月(yuè)支付，無需考量工作人(rén)員(yuán)的(de)社保等費用(yòng)。計件工資支付周期一般不超過一個(gè)月(yuè)，且不包括社會保險等法定由企業承擔的(de)款項，如果企業停工，也(yě)應承擔最低工資标準支付義務。
靈活用(yòng)工合規設置的(de)附件分(fēn)類另述。
四、靈活用(yòng)工常見風險防範
靈活用(yòng)工的(de)風險主要來(lái)源于用(yòng)工單位按照(zhào)既有民事合同履行付款義務後，又被認定爲與勞動者存在勞動關系，需要承擔勞動法體系下(xià)的(de)相關義務和(hé)社會責任。
根據《社會保障部關于确立勞動關系有關事項的(de)通(tōng)知》，用(yòng)人(rén)單位招用(yòng)勞動者未訂立書(shū)面勞動合同，但同時(shí)具備下(xià)列情形的(de)，勞動關系成立：1、用(yòng)人(rén)單位和(hé)勞動者符合法律、法規規定的(de)主體資格；2、用(yòng)人(rén)單位依法制定的(de)各項勞動規章(zhāng)制度适用(yòng)于勞動者，勞動者受用(yòng)人(rén)單位的(de)勞動管理(lǐ)，從事用(yòng)人(rén)單位安排的(de)有報酬的(de)勞動；3、勞動者提供的(de)勞動是用(yòng)人(rén)單位業務的(de)組成部分(fēn)。
法律關系是法律調整社會關系所形成的(de)産物(wù)，判斷一個(gè)法律關系是否成立，關鍵在于雙方權利義務關系的(de)内容。探究當事人(rén)之間是否爲勞動關系，應從雙方的(de)行業特點、勞動法律關系的(de)特征中予以分(fēn)析。在雙方沒有書(shū)面勞動合同的(de)情況下(xià)，司法實踐以下(xià)列标準判定雙方是否形成勞動關系：1、用(yòng)人(rén)單位向勞動者支付勞動報酬；2、勞動者付出勞動是用(yòng)人(rén)單位業務的(de)組成部分(fēn)或勞動者實際接受用(yòng)人(rén)單位的(de)管理(lǐ)、約束；3、用(yòng)人(rén)單位向勞動者發放“工作證”或“服務證”等身份證件，或填寫“登記表”“報名表”，允許勞動者以用(yòng)人(rén)單位員(yuán)工名義工作或不爲反對(duì)意見的(de)。相反，如果認定勞動者不接受用(yòng)人(rén)單位管理(lǐ)、約束、支配，以自己的(de)技能、設施、知識承擔經營風險，基本不用(yòng)聽(tīng)從單位有關工作指令，與用(yòng)人(rén)單位沒有身份隸屬關系的(de)，不是用(yòng)人(rén)單位的(de)勞動者，可(kě)根據雙方關系的(de)實際狀況來(lái)确定雙方的(de)法律關系。
五、小結
在互聯網及全球化(huà)快(kuài)速發展的(de)時(shí)代背景下(xià)，靈活用(yòng)工越來(lái)越普遍，靈活用(yòng)工的(de)合規設置、規範化(huà)發展勢在必行。靈活用(yòng)工的(de)合規設置要在中國現有法律體系及政策體系下(xià)完成。
靈活用(yòng)工不是企業規避社會責任的(de)天堂，勞資關系一體兩面，考慮了(le)勞動者需求才能解決企業自己的(de)問題。
作爲法律适用(yòng)者或司法裁判者，在技術革新速度遠(yuǎn)遠(yuǎn)快(kuài)于讀懂(dǒng)一項新技術的(de)時(shí)代，應當對(duì)變革保持相對(duì)寬容的(de)态度，在堅持現行勞動法規則的(de)基礎上，結合靈活用(yòng)工關系的(de)特點，對(duì)個(gè)案進行類型化(huà)的(de)處理(lǐ)和(hé)分(fēn)析。
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